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El rol de la Constitución y del derecho administrativo en tiempo de pandemias

El rol de la Constitución y del derecho administrativo en tiempo de pandemias
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Por Matias Fores1Claudio Matias Posdeley2 – Estamos atravesando un momento que, tanto a nivel mundial como local, sin dudas tendrá una página en la historia y en nuestras vidas.

El virus COVID – 19 o “coronavirus” ha puesto a la sociedad global, y a la República Argentina en particular, en una situación de la cual no tienen recuerdo varias generaciones, y tal vez solo se asimile a una guerra.

La diferencia es que en esta guerra el enemigo no es un ejército sino un virus invisible —y que recién estamos conociendo—, y no se libra en un campo de batalla determinado, sino en cada rincón del territorio, y especialmente en los hospitales. Como no lo conocíamos, las estrategias para hacerle frente a este enemigo se van a planifican y ejecutan al mismo tiempo que avanza, y esto último, lamentablemente, está sucediendo demasiado rápido.

A su vez, a diferencia de una guerra tal cual la conocemos, lo que está en juego aquí no es un territorio o acrecentar el poder político, sino la salud y la vida de las personas. Esta guerra no se libra con armas, bombas y tanques, sino con planificación y medidas sanitarias y, sobre todo, con la conducta de cada uno de nosotros, los ciudadanos.

Una situación excepcional, nunca antes vista en épocas que podamos recordar exige, como contrapartida, conductas y acciones excepcionales, tanto de las personas como de los Estados para cuidar la salud y la vida de todos. Bajo ese prisma hay que mirar lo que está sucediendo. Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia, “acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios” (CSJN, Fallos 238:76).

En ese marco, el Estado tiene el rol fundamental para planificar, adoptar y ejecutar las medidas para proteger esos derechos. Pero por más excepcional que sea la situación, o pánico o miedo tengamos, toda medida que dicte o ejecute el Estado debe ser siempre dentro del marco del de la Constitución Nacional y la Constitución provincial.

Esto es así porque la Constitución Nacional es un instrumento diseñado para regir nuestras vidas tanto en tiempos de paz o normalidad, como en tiempos de guerra o emergencias. Y si de algo conocemos los argentinos es de épocas de emergencias, que marcan nuestra historia, pero que en esta oportunidad no nos desvela en su faceta económica o social —que siguen existiendo y se va a profundizar— sino sanitaria, comprometiendo la propia existencia de muchas personas.

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que en momentos de emergencia y ante la urgencia en atender a la solución de los problemas que crean “es posible el ejercicio del poder del Estado en forma más enérgica que la admisible en períodos de sosiego y normalidad” (Fallos: 200:450).

En resumen, el rol de la Constitución Nacional es sumamente importante en este momento, porque ella —y la interpretación jurisprudencial que le ha dado la Corte Suprema de Justicia a lo largo de más de 150 años— prevé todas las herramientas dentro del Estado de derecho que necesita el poder político para sortear las crisis y las emergencias, de la especie que sea. Y es que el derecho de la emergencia “no nace fuera de la Constitución, sino dentro de ella” (CSJN, Fallos: 191:388).

Así, entonces, la pandemia ocasionada por el COVID – 19 llevó a las autoridades a echar mano del poder de policía de emergencia, dictando una gran cantidad de normas que en pocos días modificaron sustancialmente nuestras vidas cotidianas, pues restringieron la libertad de circular, de comerciar, de educarnos, de reunirnos, de ver a nuestros parientes, de ir de vacaciones y, definitiva, de gozar de nuestra libertad y patrimonio.

Sin duda, la norma más relevante se dictó el 19 de marzo pasado cuando el Presidente de la Nación mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia 297/20 instauró el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”. Veamos las reglas y restricciones más importantes que impuso para las personas —nacionales o extranjeros— que se encuentren en nuestro país:

  1. Deben permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren a las 00:00 horas del día 20 de marzo de 2020;
  2. Deben abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo, y no pueden desplazarse por rutas, vías y espacios públicos;
  3. Solo pueden realizar desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos;
  4. No podrán realizarse eventos culturales, recreativos, deportivos, religiosos, ni de ninguna otra índole que impliquen la concurrencia de personas.
  5. Se suspende la apertura de locales, centros comerciales, establecimientos mayoristas y minoristas, y cualquier otro lugar que requiera la presencia de personas.

Estas reglas tienen excepciones, que el propio decreto y normas posteriores establecen.

Cabe preguntarse si son legítimas estas restricciones. En primer lugar, tengamos presente que en tiempos de normalidad y paz nuestros derechos también están regulados y limitados. Por ejemplo, si tengo menos de cierta edad, no puedo manejar un vehículo, lo cual es un límite a mi derecho a transitar.

Lo que sucede ahora es que esa regulación o limitación de derechos es más fuerte o intensa que en épocas de normalidad. ¿Por qué admitiríamos que el Estado limite tanto nuestros derechos, a tal punto que siquiera podemos hacer algo tan simple como ir a visitar a familiares o amigos?; básicamente, porque como contrapartida el Estado está tratando de priorizar o garantizar otros derechos más importantes (la vida y la salud de la población, incluidos nosotros) y considera ese es el medio para lograrlo.

Aquí surge, entonces, un elemento más: tiene que haber una relación de medio a fin entre el derecho que se limita y el que se protege, lo que otorga razonabilidad a la medida. Por ejemplo, el Estado no me deja irme de vacaciones, porque así el virus no se esparce a otras zonas del país, y por ende el riesgo que muera gente disminuye. Hay una clara relación de medio a fin.

Otro punto importante de estas restricciones es que se dispusieron por una norma que tiene rango de ley. En efecto, fueron dictadas por el Presidente de la Nación a través de un instrumento excepcional llamado “decreto de necesidad y urgencia”, contemplado en el art. 99, inciso 3, de la Constitución Nacional. Este tipo de normas resulta equivalente a una ley del Congreso de la Nación por lo cual, jurídicamente, es como si el Congreso hubiera impuesto esas restricciones.

Entonces ya sabemos que, producto del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” que se impuso para combatir el coronavirus, tenemos un montón de reglas y limitaciones que respetar. En este caso, más que nunca, es importante para el éxito de la guerra, que cumplamos las restricciones sin que alguien nos esté controlando, más que nuestra propia conciencia de saber que podemos dañar a otros.

No obstante, el rol del Estado del Estado no se circunscribe a imponer las restricciones, sino que tiene que asegurarse que el aislamiento se cumpla, y buscar alternativas para paliar los miles de efectos colaterales.

Este es el momento en que entra en acción el derecho administrativo, aquél a través del cual el Estado realiza el bien público y lleva a la realidad las medidas de gobierno.

El derecho administrativo está compuesto de prerrogativas de la autoridad pública, y de garantías de los ciudadanos. La prerrogativa le concede a la autoridad el poder o facultad para llevar adelante las medidas de gobierno pero, vale poner de relieve, esto no significa arbitrariedad ni la facultad para avasallar los derechos de las personas. El funcionario no puede utilizar la prerrogativa en base a su capricho, sino a las pautas y límites de la juridicidad y sujeto siempre a control de un juez. Por otro lado están las garantías, que son la protección que tienen las personas en caso de abusos del poder público.

El marco normativo que instauró el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” no escapa a esta lógica, por lo cual las autoridades encargadas de hacerlas cumplir no tienen vía libre para abusar del poder. Toda la actuación debe ser dentro de la legalidad y la razonabilidad, y el funcionario que así no lo haga, comete un delito.

Entonces, como dijimos, para cumplir el objetivo de esta medida sanitaria, el Estado esta disponiendo de recursos, logística y personal, toda actividad que se encausa a través del derecho administrativo. Veamos algunas de las cosas de las que se tiene que ocupar y forman parte de la “función administrativa”:

  1. Organizar campañas de difusión y concientización de la población, y canales de contacto para evacuar consultas o brindar asesoramiento médico;
  2. Controlar y fiscalizar, mediante las fuerzas de seguridad, que las personas respeten las restricciones, incluso con la facultad de retener vehículos y denunciar penalmente a los infractores, poniéndolos inmediatamente a disposición de la Justicia;
  3. Realizar el control y seguimiento de las personas que ingresan al país provenientes del extranjero, y arbitrar medidas para regresar a los que aun se encuentran allí.
  4. Planificar las estrategias sanitarias para atender la pandemia, especialmente para cuando llegue a su pico de infección.
  5. Equipar los hospitales públicos (aumentar la cantidad de camas, adquirir respiradores, etc.) y capacitar y organizar al personal médico y auxiliar, en coordinación con los prestadores de salud privados, las obras sociales, y las prepagas, pues todos integran el mismo sistema de salud.
  6. Organizar los métodos y lugares de detección del virus, y llevar un registro y seguimiento de los casos para contar con datos fiables que permitan la toma de decisión.
  7. Instrumentar ayudas a los sectores más afectados por las medidas, como las personas sin ingresos o de menores ingresos, los jubilados y pensionados, los comerciantes, los trabajadores autónomos. Eso no se limita solo a subsidios, sino a ayudas materiales.

Todas estas medidas y acciones requieren, a su vez, una coordinación y responsabilidad compartida del Estado Nacional, las provincias, la Ciudad de Buenos Aires, y los municipios. Al respecto, cabe decir que las constituciones y las leyes marcan el rol que cada uno debe cumplir, y es importante que se respete esa división y coordinación de funciones para evitar decisiones contradictorias o una superposición de esfuerzos.

En definitiva, estamos ante un gran desafío como sociedad y como Estado. En relación al Estado, debemos saber que la Constitución Nacional y las normas prevén todas las herramientas jurídicas para que las autoridades puedan tomar las medidas pertinentes dentro de la legalidad y razonabilidad, por lo cual ninguna arbitrariedad es permitida. Como dijo la Corte Suprema de Justicia, “el Estado puede valerse lícitamente de todos los medios que le permitan conjurar con éxito una situación de grave perturbación […] que representa el máximo peligro para su subsistencia [y con más razón, de sus habitantes], siempre que sus poderes sean utilizados dentro del marco del art. 28 de la Constitución Nacional y bajo el control de jueces independientes quienes, ante el riesgo ‘al menos teórico’ de extralimitación de los órganos políticos de gobierno, tienen que desarrollar con ‘cuidadoso empeño’ su función de custodios de las garantías constitucionales en juego” (Fallos: 325:2059).

No obstante, el desafío al que nos enfrentamos nos atraviesa principalmente a nosotros, a la sociedad. Este es, tal vez, el caso más palpable en el cual si no cumplimos la parte que nos toca (acatar las normas) no solo nos perjudicamos, sino también a todos y a los seres que mas queremos. Pero sería importante que esta situación de crisis o emergencia despierte en nosotros, además, una especial conducta solidaria con los más desprotegidos y necesitados frente a aquella.

Por ello, más que nunca, esperemos que esta situación extraordinaria, despierte en nosotros actitudes extraordinarias, pues la pandemia pasará, pero la solidaridad, la preocupación por el otro, y el compromiso con la sociedad, será fortalecida.


1 Abogado (UCSF). Presidente de la Asociación Misionera de Derecho Administrativo- Director General de Jurídicos Fiscalía de Estado Misiones.

2 Abogado (UCSF); Especialista en Derecho Constitucional (UBA); Magíster en derecho administrativo (UA). Subdirector de la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de La Matanza.

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