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La adopción de las previsiones de la Ley de responsabilidad penal empresaria ¿es el Oficial de cumplimiento el resguardo penal de la empresa?

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Por medio de la nueva ley 27.401, que permite a los jueces imponer sanciones penales por delitos de corrupción a las empresas (multas, suspensión de actividades, cancelación de la personería jurídica, etc.), se contempla como elemento clave el nombramiento de un responsable interno o Compliance Officer, a cargo del desarrollo, supervisión y monitoreo del Programa de Integridad que implementa la empresa en pos de morigerar circunstancias que puedan dar lugar a la responsabilidad penal de la persona jurídica.

De este modo, el nombramiento del responsable interno como garante de transparencia y como generador de un entorno de cumplimiento que dificulte la comisión de delitos en beneficio de la empresa dejó de ser una opción para pasar a ser una necesidad enfatizada en los Lineamientos de Integridad de la Oficina Anticorrupción.

De la incorporación y adaptación de esta figura abocada al esquema de contralor empresario, indefectiblemente surgen algunos interrogantes como los que planteamos en el título del presente artículo.

La cuestión central que debemos dilucidar es la siguiente: ¿Es pasible de atribuírsele eventualmente responsabilidad penal en el caso en que incumpla sus funciones, y más aún, si se llegara a constatar un delito de corrupción que benefició a la empresa y el OFICIAL DE CUMPLIMIENTO no hizo nada para impedirlo?

Es importante aclarar que un mero incumplimiento formal o infracción en los deberes de vigilancia en el desempeño de sus funciones no conlleva sanciones penales ni administrativas.

Recién será posible discutir la eventual responsabilidad penal del oficial de cumplimiento, a partir de la existencia previa de un delito que benefició a una empresa. Con posterioridad habrá que analizar a qué personas físicas corresponde endilgarle dicho ilícito. Ahora bien, excluyendo del análisis los delitos cometidos directamente por el oficial de cumplimiento, con conocimiento e intención, es decir con dolo, debemos señalar que los comportamientos con relevancia penal en nuestro ordenamiento jurídico pueden presentar dos escenarios distintos: los denominados delitos de comisión (cuando se causa un resultado); los delitos por omisión (requiere no haber realizado las conductas debidas para evitarlo).

La gran mayoría de los delitos de nuestro Código Penal pueden ser cometidos de una u otra modalidad. Claro que para que una omisión pueda ser punible, deviene necesario que el sujeto que omite la conducta debida se encuentre en lo que en derecho penal se denomina «posición de garante» es decir, que sea la persona encargada de velar o proteger el bien jurídico que se lesiona sea por ley, por un contrato o por la propia asunción.

Dicho ello, podríamos afirmar que la posición de garante originaria para evitar la comisión de un delito por parte de la empresa (sea una evasión impositiva, un contrabando, un delito medio ambiental o un delito de corrupción) le cabe al Órgano de Gobierno, que a su vez, al designar un oficial de cumplimiento o responsable interno, le delega el compromiso de contener aquellos riesgos penales que pueda generar la empresa, conservando el directorio delegante – lógicas responsabilidades residuales de vigilancia y supervisión de la labor del delegado.

En tal caso, pasará a ser el oficial de cumplimiento quien asume voluntariamente la función de prevenir y controlar que la empresa no cometa delitos ni se beneficie de ilícitos cometidos por algún representante; siempre y cuando sea revestido por el Órgano de Gobierno de los medios y recursos necesarios para gestionar adecuadamente los riesgos penales. Por ende, ante la comprobación de un delito atribuible a la empresa, es posible que el primer sujeto que deba dar respuesta en sede penal en carácter de imputado, sea el Compliance Officer.

No obstante, la mera posición de garante que ostenta un oficial de cumplimiento, no es suficiente para atribuirle o responsabilizarlo por un delito de la empresa. Hay dos elementos o requisitos jurídicos que también deberían verificarse sí o sí:

a) Que el resultado -el pago de una coima, por ejemplo-, haya sido posible por las fallas en el control por parte del oficial de cumplimiento; o sea, que omitió controlar adecuadamente. Siempre y cuando una debida y razonable vigilancia hubiera permitido detectar el pago indebido por parte de un representante de la empresa; b) Que se constate el dolo en el accionar de dicho oficial.

Ante un delito cometido por la empresa o en su beneficio, el oficial de cumplimiento podría ser responsable en aquellos casos en los que se verifique la ausencia de la conducta debida para evitar la comisión del delito y a dicha omisión se le agregue su desconocimiento por indiferencia o por haberse colocado voluntariamente en una situación de ignorancia.

Para darle un cierre al presente artículo informativo, nos resulta ineludible referirnos a lo que sostiene el prestigioso catedrático español Lascurain Sanchez, en tanto que para determinar en concreto la posible responsabilidad penal del oficial de cumplimiento, será necesario conocer cuáles son sus funciones. El oficial de cumplimiento podría responder como autor por un delito de la empresa si incumple la labor de supervisión, o la labor de detección de riesgos (anexa a todo deber de garantía). Asimismo podrá responder como participe si decide no investigar un delito que se está cometiendo o se va a cometer.

En definitiva, todo depende del alcance de la función, sus responsabilidades y el rol que juega la omisión o la conducta del oficial en el marco de alguna de las conductas mencionadas.

El oficial de cumplimiento, teniendo en claro el panorama de sus obligaciones y responsabilidades, se erige como una figura preponderante y fundamental para la vida empresaria, y como una herramienta imprescindible para poder aportar a la transparencia en el mundo de los negocios.

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